Lors de nos précédentes publications, nous avons eu l’occasion de vous présenter les nouvelles dispositions issues du protocole sanitaire en entreprise, actualisé.

L’une des principales mesures de ce protocole consiste en la généralisation du télétravail qui doit être porté à 100% pour l’ensemble des salariés qui peuvent effectuer leurs tâches à distance.  Or, en pratique, en l’absence de valeur légale du protocole, cette mesure pose de nombreuses difficultés notamment quant à son caractère obligatoire ou non pour les entreprises, et ce d’autant plus que le gouvernement ne cesse d’affirmer que les entreprises seraient dans l’obligation de mettre en place du télétravail.

Nous avons donc souhaité vous éclairer sur l’état actuel du droit en vigueur afin que vous soyez en mesure de répondre aux éventuelles interrogations ou demandes de vos salariés ainsi que de vous permettre de mettre en place ou de régulariser les mesures nécessaire à la mise en œuvre du télétravail.

Le télétravail est-il réellement obligatoire ?

En réalité, il n’existe aucune disposition légale imposant directement à un employeur de mettre en place le télétravail et le gouvernement est dans l’impossibilité de prendre une telle disposition car celle-ci serait très certainement invalidée par le Conseil Constitutionnel au motif qu’il s’agirait d’une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre ou de travailler.

Néanmoins, conformément à l’article L.4121-1 du code du travail, il convient de rappeler que vous êtes tenus à l’égard de vos salariés d’une obligation de sécurité vous imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.  Cette obligation de sécurité se décline en principe généraux de prévention (L.4121-2 du Code du travail) dont ils résultent que :

• vous devez en priorité éviter d’exposer les salariés à un risque,
• puis, si les conditions de votre activité ne vous permettent pas de supprimer l’exposition à ce risque :
  • aménager le poste pour limiter l’exposition au risque
  • mettre en place prioritairement des mesures de protection collective  et si celles-ci ne sont pas suffisantes, des mesures protections individuelles pour toujours limiter l’exposition au risque.

Ainsi, la mise en place du télétravail constitue une mesure permettant d’éviter aux salariés d’être exposés au risque lors de leur activité professionnelle (télétravail à 100%) ou, à tout le moins un aménagement du poste permettant de réduire le risque d’exposition (télétravail partiel), qui doit être privilégié sur les mesures de protections collectives et individuelles et collectives (gestes barrières, port du masque en entreprise, etc.).

D’ailleurs, l’article L.1222-11 du code du travail confirme ce principe en indiquant que « En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés ».

En conclusion, la mise en place du télétravail n’est pas obligatoire en tant que telle, faute de disposition légale en ce sens, mais le devient indirectement afin de vous permettre de respecter votre obligation de sécurité et de prévention des risques à l’égard de vos salariés. Il convient néanmoins de préciser que cette obligation ne concerne en tout état de cause que les postes de travail pour lesquels il est techniquement possible de recourir au télétravail (totalement ou partiellement), ce qui suppose de définir les postes ouverts au télétravail en concertation avec le CSE lorsqu’il existe.

Quelle sanction et quel moyen de contrôle ?

En l’absence de mise en place du télétravail, les entreprises concernées prennent le risque d’une action judiciaire menée en référé par les syndicats ou certains salariés en vue de faire suspendre l’activité de la Société en attendant que les mesures de prévention aient été prises.

Les salariés pourraient également tenter de recherche la responsabilité de la Société en cas de contamination avérée sur le lieu de travail (action en reconnaissance de la faute inexcusable), voire solliciter une indemnisation devenant le Conseil de Prud’hommes.

Enfin, en cas de contrôle de l’inspection du travail, l’inspecteur pourrait vous mettre en demeure de prendre les mesures nécessaires, voire même prendre des sanctions à votre encontre (amende, fermeture, etc.) en se fondant sur votre obligation de sécurité et de prévention (et non sur la base du protocole sanitaire).  D’ailleurs, la ministère du travail a annoncé un renforcement des contrôles dans les jours et semaines à venir.

Quel coût pour l’entreprise ?

Depuis le début de la crise sanitaire du coronavirus Covid-19, les recommandations du gouvernement sont assez floues sur cette question.  Il a fallu attendre plusieurs semaines pour que le gouvernement prenne enfin position et affirme dans un « questions-réponses », en indiquant désormais expressément que « L’employeur n’est pas tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail destinée à lui rembourser les frais découlant du télétravail, sauf si l’entreprise est dotée d’un accord ou d’une charte qui la prévoit. Les droits habituels en matière de restauration sont maintenus (titres restaurant, primes de repas, etc.) ».

Le gouvernement se fonde sur la nouvelle rédaction de l’article L.1222-10 du Code du travail qui ne comporte plus la mention selon laquelle « l’employeur est tenu à l’égard du salarié en télétravail : de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l’exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de la maintenance de ceux-ci ».  En l’absence de mention expresse relative à la prise en charge des frais de télétravail, le gouvernement affirme donc qu’un tel remboursement ne sera pas obligatoire en l’absence d’accord ou de charte le prévoyant.

Néanmoins, l’employeur demeure  toujours soumis à l’obligation générale de prendre en charge les coûts liés à l’exercice des fonctions du salarié. Or, les frais générés par le télétravail sont réputés être des dépenses inhérentes à l’emploi c’est-à-dire des frais professionnels (non soumis à cotisations sociales) devant être pris en charge et remboursé par l’employeur. Ce principe a été rappelé à de nombreuses reprises par la Cour de Cassation.

D’ailleurs, dans le cadre de la crise sanitaire, l’URSSAF est venue admettre un remboursement de ses frais par le versement d’une allocation forfaitaire exonérée de cotisations et contributions sociales dans la limite globale de 10 € par mois, pour un salarié effectuant une journée de télétravail par semaine. (Cette allocation forfaitaire passe à 20 € par mois pour un salarié effectuant deux jours de télétravail par semaine, 30 € par mois pour trois jours par semaine et ainsi de suite, etc.).

Quel formalisme respecter ? Un avenant au contrat de travail est-il nécessaire ?

La mise en place du télétravail s’effectue dans le cadre :

• d’un accord collectif ;
• ou, à défaut d’accord collectif, d’une charte élaborée par l’employeur après avis du comité social et économique ;
• ou, en l’absence d’accord collectif ou de charte, d’un accord entre le salarié et l’employeur formalisé par tout moyen (C. trav., art. L. 1222-9, I).

Néanmoins, la mise en place du télétravail n’a pas à être formalisée dans le contrat de travail ou par un avenant contractuel.

Nos préconisations

Pour les entreprises qui n’avaient pas mis en place de télétravail avant le début de la crise sanitaire et qui se trouvent contrainte de la mettre en place dans le cadre de celui-ci, nous vous préconisons de mettre a minima en place, une charte relative au télétravail.

En effet, la mise en place d’une telle charte permettra d’associer et de consulter le CSE sur la mise en place du télétravail mais, et surtout de définir dans cette charte l’ensemble des éléments susceptibles de poser problèmes, à savoir :

• les catégories de salariés éligibles au télétravail totalement ou partiellement et les catégories non éligibles ;
• les conditions de la mise en télétravail : information des salariés, équipement, remboursement des frais ;
• les horaires proposés, rappel des règles en vigueur pour le droit à la déconnexion ;
• le contrôle des salariés ;
• les bonnes pratiques, garanties offertes par les logiciels choisis.

La rédaction d’une telle charte est d’autant plus importante que le télétravail est aujourd’hui amener à perdurer durant la crise sanitaire, soit pendant plusieurs mois, voire même éventuellement à se pérenniser à l’issue de celle-ci.

À ce titre, et afin de vous accompagner dans la mise en place du télétravail dans vos structures, nous vous proposons un « Pack télétravail » comportant :

• Aide à la rédaction et à l’identification des postes « télétravaillables » (entretien téléphonique, …)
• Charte télétravail
• Annexe Télétravail pour le DUER
• Convocation et PV du CSE (en présence d’un CSE) et courriers d’information (médecin du travail, …).
• Charte informatique à annexer au règlement intérieur (en option : 75€ à rajouter au coût du Pack)

Pour un coût de 550€ HT (Hors options). Pour les entreprises bénéficiant d’une convention annuelle dont le crédit d’heures n’aurait pas encore été épuisé, le coût de ces documents viendra s’imputer directement sur le crédit d’heures alloué.   Pour les entreprises bénéficiant d’une convention annuelle en forfait salariés, nous vous remercions de vous rapprocher de l’Avocat référent dans votre Dossier afin de convenir des modalités de facturation.